Horeca-mengvormen volgens rechter in strijd met Drank- en Horecawet
Op 28 juli jl. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland een interessante uitspraak gedaan over een experiment met een mengvorm van detailhandel en horeca van de gemeente Nieuwegein. Op grond van het zogenaamde “Besluit tijdelijke proef reguleren mengvormen winkel/horeca” staat de gemeente Nieuwegein in een pilot gemengde ondernemersactiviteiten toe zoals:
- horeca met daaraan ondergeschikte detailhandel;
- horeca met daaraan ondergeschikt slijten;
- winkels die drank mogen verkopen;
- winkels die drank mogen schenken;
- slijterijen met daaraan ondergeschikte horeca en/of detailhandel.
De Slijtersunie stelt dat de pilot in strijd is met de Drank- en Horecawet (DHw). Het verzoek om handhavend optreden van de Slijtersunie is door de gemeente afgewezen en de Slijtersunie heeft tegen de afwijzing bezwaar gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure heeft de Slijtersunie een verzoek om voorlopige voorziening ingediend en bij uitspraak van 28 juli jl. is daarop beslist.
Uit de uitspraak blijkt duidelijk dat alle vijf de categorieën van de pilot strijdig zijn met de DHw. Volgens de voorzieningenrechter gedoogt de gemeente dan ook “actief en stimulerend overtreding van de wet”.
Uit vaste rechtspraak volgt een beginselplicht tot handhavend optreden in geval een wettelijk voorschrift wordt overtreden, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheden. Volgens de voorzieningenrechter sluit de omstandigheid dat de gemeente de betrokken ondernemers “uitnodigt” om de wet te overtreden, welke overtreding onder strikte voorwaarden ook wordt gedoogd, al bijna uit dat er een bijzondere omstandigheid is die afzien van handhaving rechtvaardigt. Het uitnodigende karakter van het experiment staat volgens de voorzieningenrechter op gespannen voet met de toezichts- en handhavingstaak die de gemeente in het kader van de DHw heeft.
De voorzieningenrechter gaat vervolgens nader in op i) de proportionaliteit en evenredigheid van handhaving, ii) de schaalgrootte van de overtreding en iii) het belang van de pilot (r.o. 10). Zo hadden de betrokken ondernemers door het karakter van de pilot moeten weten dat zij de DHw zouden overtreden. Ten aanzien van de schaalgrootte van de pilot acht de voorzieningenrechter het verweer van de gemeente tegenstrijdig en onbegrijpelijk. Over het belang van de pilot overweegt de voorzieningenrechter in het bijzonder vanuit staatsrechtelijke perspectief. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ten aanzien van dit soort pilots heeft aangegeven deze niet te ondersteunen en dat uitsluitend experimenteren binnen de kaders van de DHw is toegestaan. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat er geen bijzondere omstandigheden aan de orde zijn die maken dat van de beginselplicht tot handhaving kan worden afgeweken, zodat de gemeente niet kan weigeren gebruik te maken van haar bevoegdheid om handhavend op te treden.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en benadrukt dat de uitspraak primair strekt tot handhaving van de vereisten van de DHw en geen ruimte laat voor de pilot.
Deze uitspraak heeft mogelijk gevolgen voor vergelijkbare pilots in andere steden in Nederland. Ook in Amsterdam wordt bijvoorbeeld geëxperimenteerd met horeca-mengvormen. In dat verband is van belang dat ook de rechtbank Overijssel reeds over een dergelijke pilot en eventuele strijd met de DHw heeft geoordeeld (uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1078).
Wanneer kan een bestemmingsplanregeling ook alweer onverbindend worden geacht?
In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 augustus jl. (ECLI:NL:RVS:2016:2235) gaat het over de vraag of een bestemmingsplanregeling wegens strijd met de geldende provinciale verordening onverbindend moet worden geacht. Hoe zit dat ook alweer met het onverbindend achten van bestemmingsplanregelingen? Ik zet het even kort voor u op een rijtje.
Het gaat om de exceptieve toetsing van een bestemmingsplanregeling. Dit betekent dat de strijd met een hogere regeling niet wordt aangevoerd in de betreffende bestemmingsplanprocedure, maar pas later in de procedure over een omgevingsvergunning die op basis van het in werking getreden bestemmingsplan is verleend. In de eerste plaats maakt de Afdeling wat de toetsing aan de hogere regeling betreft onderscheid tussen de bestemmingsplanprocedure en de procedure over een verleende omgevingsvergunning. Slechts indien sprake is van een evidente strijdigheid met de hogere regeling, kan in de procedure over een verleende omgevingsvergunning de bestemmingsplanregeling onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten. In de tweede plaats moet de hogere regeling voldoende concreet zijn. De Afdeling verwijst in dat verband naar haar eerdere uitspraken:
“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2842, strekt de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen niet zover dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In geval in een eerstbedoelde procedure wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling als bijvoorbeeld een provinciale verordening, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor een dergelijke evidentie is blijkens de uitspraak van 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:929, onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent.”
In de aan de orde zijnde kwestie komt de Afdeling tot het oordeel dat de betreffende regeling in de provinciale verordening voldoende concreet is. De strijdigheid met de provinciale verordening is volgens de Afdeling daarentegen niet evident. Er bestaat volgens de Afdeling dan ook geen aanleiding om de bestemmingsplanregel onverbindend te achten of buiten toepassing te laten.
Kunnen B&W een verleende omgevingsvergunning gedeeltelijk intrekken?
Op grond van artikel 2.33 lid 2 onder a van de Wabo kunnen B&W een verleende omgevingsvergunning (voor bouwen) intrekken indien gedurende 26 weken dan wel gedurende de in de vergunning genoemde termijn geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning.
In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 september jl. staat het besluit van B&W van Bronckhorst centraal, waarbij een “oude” bouwvergunning op grond van de Woningwet en een “oude” vrijstelling op grond van artikel 19 lid 2 van de WRO gedeeltelijk zijn ingetrokken (ECLI:NL:RVS:2016:2448). Oorspronkelijk was de bouw van tien nieuwe woningen vergund, maar omdat ten aanzien van zeven woningen geen handelingen in de zin van artikel 2.33 lid 2 onder a van de Wabo waren verricht, hadden B&W de bouwvergunning en vrijstelling ingetrokken voor zover deze zag op de realisatie van die zeven nog niet gerealiseerde woningen.
De vergunninghouder kon zich niet met dit besluit verenigen en voerde daartegen aan dat de vergunde woningen ruimtelijk gezien onlosmakelijk met elkaar samenhangen, zodat de onderdelen in functioneel opzicht niet van elkaar kunnen worden gescheiden. De woningen zouden namelijk in een woonhofje met een keerlus worden gerealiseerd.
De Afdeling herhaalt in de uitspraak in de eerste plaats haar standpunt dat de gedeeltelijke intrekking van een omgevingsvergunning mogelijk is en verwijst in dat verband naar haar eerdere uitspraak van 21 januari 2015 (ECLI:NLRVS:2015:124). Daarbij herhaalt de Afdeling het standpunt dat de “enkele omstandigheid dat de houder van een bouwvergunning niet aannemelijk weet te maken dat hij deze alsnog binnen korte termijn zal benutten voldoende is om de intrekking van een ongebruikte bouwvergunning te rechtvaardigen”. Uit de uitspraak van 21 januari 2015 volgt echter tevens dat bij de intrekking van een omgevingsvergunning alle in aanmerking te nemen belangen dienen te worden betrokken en tegen elkaar afgewogen dienen te worden.
Met betrekking tot de onlosmakelijke samenhang oordeelt de Afdeling dat de tien vergunde woningen bouwkundig en functioneel van elkaar te onderscheiden zijn en dat de woningen elk als zelfstandige woning kunnen functioneren. Het argument van de vergunninghouder omtrent de ruimtelijke samenhang tussen de woningen, maakt dat niet anders.
Die ruimtelijke samenhang kan volgens de Afdeling wel een rol spelen bij de vraag of B&W in redelijkheid van hun bevoegdheid gebruik mochten maken. Maar ook dat argument baat de vergunninghouder in dit geval niet. Ondanks het feit dat de bij de verlening van de vrijstelling beoogde ruimtelijke en stedenbouwkundige structuur niet meer ontstaat, oordeelt de Afdeling dat B&W zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat dit nadeel ruimtelijk niet onaanvaardbaar is en minder bezwarend is dan een verdere verstoring van de woningmarkt (structurele leegstand).
Als houder van een omgevingsvergunning (voor bouwen) dien je dus tijdig met de bouw van het gehele plan aan te vangen, anders loop je het risico dat de vergunning gedeeltelijk wordt ingetrokken.
Indien u naar aanleiding van deze nieuwsflits of anderszins vragen en/of opmerkingen heeft, dan kunt u zich wenden tot mr. Femke van der Heijden op telefoonnummer 020 – 305 83 83.