Verhoging AOW-leeftijd
De Tweede Kamer heeft ingestemd met een verhoging van de AOW leeftijd naar 66 jaar in 2020. Minster Kamp heeft verder aangekondigd dat er voor april 2012 een wetsvoorstel zal worden ingediend dat de belemmeringen om door te werken na het bereiken van de AOW-leeftijd moet wegnemen, zoals het verkorten van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte en het verkorten van de opzegtermijn. Wordt vervolgd.
Ongeoorloofde afwezigheid mag niet als verlof worden geboekt
Vakantiedagen worden (afwijkingen bij CAO daargelaten) vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij er gewichtige redenen zijn – zoals een verstoring van het arbeidsproces – die dat bezwaarlijk maken. Het komt echter nogal eens voor dat er niet wordt gewerkt door de werknemer, vaak vanwege een arbeidsconflict, terwijl er (eigenlijk) geen sprake is van ziekte. In dergelijke gevallen worden de niet-gewerkte uren of dagen door de werkgever soms aangemerkt als vakantiedagen. Dit is echter in strijd met de wet: dagen kunnen alleen als vakantiedagen wordt aangemerkt als ze (vooraf) als zodanig zijn vastgesteld door de werkgever. In de hier bedoelde gevallen is vaak sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid: de werknemer is niet ziek maar meent niet te kunnen (komen) werken. Of de werknemer over die periode desalniettemin aanspraak kan maken op loon, wordt in beginsel beoordeeld aan de hand van de vraag of het niet-werken is veroorzaakt door een omstandigheid die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever moet komen. Is dat niet het geval, dan heeft de werknemer geen recht op loon – maar de opgebouwde vakantiedagen blijven staan. Er worden echter geen nieuwe vakantiedagen opgebouwd gedurende de periode dat de werknemer geen recht had op loon. In een recente uitspraak van de kantonrechter behield de werknemer wel zijn recht op loon, nu van hem niet kon worden gevergd de werkzaamheden te verrichten met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten. De werkgever had verder het loon zonder enig voorbehoud steeds doorbetaald. De werkgever had namelijk de periode van afwezigheid (van mei tot december) aangemerkt als vakantie, wat de kantonrechter strijdig met de wet oordeelde. Werkgever diende dus de vakantiedagen bij het einde van het dienstverband uit te betalen en kon het gedurende zeven maanden betaalde salaris niet terug vorderen van de werknemer.
Ontslag van een statutair bestuurder
Een vennootschapsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder, mits tot stand gekomen door een rechtsgeldig besluit van de ava, brengt ook het arbeidsrechtelijk ontslag mee. Omdat voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder geen toestemming van UWV WERKbedrijf nodig is, leidt een geldig aandeelhoudersbesluit tot ontslag van de statutair bestuurder dus tot een algehele beëindiging van zowel de arbeidsrelatie als de vennootschapsrechtelijke band. De arbeidsrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zijn echter wel van toepassing op de statutair bestuurder met een arbeidsovereenkomst, zodat ook voor hem de opzegverboden gelden. Dit is onlangs bevestigd door het Hof Den Bosch. Daar was een statutair bestuurder ontslagen tijdens arbeidsongeschiktheid. Hoewel hij door dat ontslag geen statutair bestuurder meer was, kon de ‘werknemer’ met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst omdat die was gedaan in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Niet alleen bleef de werknemer dus in dienst, maar tevens kon hij aanspraak maken op de loondoorbetaling volgens de toepasselijke CAO. De CAO was weliswaar niet van toepassing op statutair bestuurders, maar omdat de werknemer die status had verloren kon hij als werknemer alsnog een beroep doen op de CAO (die een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting kende). Overigens spelen in dit verband niet alleen opzegverboden een rol, maar bijvoorbeeld ook de opzegtermijnen, tenzij er sprake is van ontslag op staande voet. Het is weliswaar mogelijk om een statutair bestuurder per direct uit die functie te ontheffen, maar werkgever zal dan gedurende de opzegtermijn nog een arbeidsovereenkomst met de gewezen bestuurder hebben. Om deze situatie te vermijden – wat is namelijk gedurende de opzegtermijn dan de functie? – is het aan te raden om ofwel duidelijke afspraken te maken voor deze periode, dan wel ook wat betreft het vennootschapsrechtelijke ontslag de opzegtermijn in acht te nemen zodat beide beëindigingen gelijk lopen.
Beëindiging wegens onvoldoende functioneren: lopen op eieren?
Het zal voor velen bekend zijn: als een werknemer onvoldoende functioneert dient dit te blijken uit beoordelingsgesprekken, dient de werknemer in de gelegenheid te worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren waarbij hem de nodig begeleiding en mogelijk scholing dient te worden geboden door werkgever. Pas als dat allemaal niet tot het gewenste effect heeft geleid, kan er worden gesproken over een andere functie en mogelijk uiteindelijk een beëindiging van het dienstverband. In een zaak die de kantonrechter Groningen deze zomer diende te beoordelen, leek de werkgever het allemaal goed gedaan te hebben. Nadat het functioneren over 2008 met een kanttekening goed was bevonden, zijn er in 2009 wekelijkse gesprekken gevoerd tussen de werknemer en zijn leidinggevende. Over 2009 heeft werknemer een onvoldoende beoordeling gekregen. Er zijn toen afspraken gemaakt met de werknemer dat hij vier à vijf maanden kreeg om intern naar een andere functie te zoeken, waarbij werknemer zoveel mogelijk coaching kreeg. Als er geen interne herplaatsing had plaatsgevonden na ommekomst van deze periode, zou er gedurende maximaal zes maanden een outplacementtraject worden gevolgd. Als ook dat traject niet slaagde, zou werkgever het initiatief nemen om het dienstverband te beëindigen. Werknemer heeft steeds zijn medewerking aan deze afspraken verleend en de trajecten gevolgd. Pas na ommekomst van het outplacementtraject heeft de werknemer aangedrongen op behoud van zijn functie. De kantonrechter meent daarom dat er een onomkeerbare situatie is ontstaan – althans dat dat niet van de werkgever kan worden gevergd – en ontbindt de arbeidsovereenkomst. So far so good. Er wordt echter een vergoeding van EUR 183.000,= (C=1,5) toegekend aan de werknemer. De kantonrechter overweegt dat de werknemer al 31 jaar in dienst is en – tot 2 jaar geleden – altijd goede beoordelingen had ontvangen. Bovendien is het verbetertraject onvoldoende geconcretiseerd. De afspraken over en termijnen voor verbetering waren onduidelijk evenals de wijze waarop de werknemer daarbij zou zijn ondersteund. De inhoud van de wekelijkse gesprekken was onduidelijk door het ontbreken van verslagen en of er is gecoacht was evenmin duidelijk. De kantonrechter is daarom van oordeel dat er geen sprake is van een zorgvuldig verbetertraject, wat werkgever zwaar wordt aangerekend. Zorg dus dat een verbetertraject duidelijk is omschreven: doelstellingen, verbeterpunten, termijnen, evalueer regelmatig en documenteer alles! When walking on eggs, don’t hop.
Auteur:
mr. C.J. (Cathelijn) Budding
T +31 (0) 20 – 305 83 82
budding@sarfatyadvocaten.nl
